晶科与江苏镇江新区机电工业园签署120MW分布式电站项目

根据信赖保护原理，法不溯及既往原则所保护的信赖并非对旧有信赖基础继续存在的抽象信赖，而是对公民通过信赖表现已经取得权利和利益继续存在的具体信赖。

换言之，条例的合法性只能参照立法来讨论，立法在条例和超立法文本之间形成屏障。公民个人及其财产为国防而承担的义务

[6] C, Boyer-Merentier, Les ordonnances de l'aticle 38 de la Constitution, Economica-PUAM,1996.[7] 王贵松：《论法律的法规创造力》，《中国法学》2017年第1期。无论这种权力的有效性如何，从长远来看，地方自治权的大幅度扩张，地方所被赋予的权力替代了目前属于国家的权力发挥作用。其次，立法保留进一步体现为立法者不能将立法权限授权给政府或者交由私主体任意行使。例如在宪法委员会判例实践中，1946年宪法序言有关罢工权的规定扩大了立法权配置的审查基准。合宪性审查对法律保留机制实效性影响巨大，若没有合宪性审查，立法权可以赋予行政机构对所有事项的规范权力。

其次，自主性强度也体现在纵向的权力配置层面。[40]如果立法文本模糊，将可能造成基本权利受到损害，此时法律的模糊性也能构成违宪的具体缺陷。[35]《大宪章》第39条对普通法和宪法条款的形成影响是不言自明的，其宪制功能主要防止国王(执行权)武断处分个人自由和财产，但彼时远未及民主立法肇端，如果说自由和财产权因其重要性而被保留，则主要保留为普通法和有限的成文法，国王于法律之下的普通法法治原则自此而始，也影响了美洲大陆。

[43]美国联邦宪法正当法律程序条款和《人权宣言》的法律保留条款最终都可以溯至《大宪章》的影响，只不过在美国制宪者看来，正当法律程序和《大宪章》依照法律并无区别，但这一简单的语词替换给后世实践带来诸多争执，也使得正当法律程序与法律保留原则走向不同的发展路径。[53]但联邦最高法院在实践中建立的明确易懂标准（intelligible standard）[54]，除在1935年罗斯福新政时期推翻过两部授予总统不受约束（unfettered）的经济管理权立法外，[55]此后未推翻国会将立法权转授行政机关的法律，行政委托立法实践中难以受制于分权原则的约束。总之， due process of law更准确的翻译或是依规定的法律程序或依法定程序，而非法律的正当程序，这样就可以理解due process of law和the law of the land 并无不同，都是指依照法律的规定。联邦最高法院在其最早与该条款相关的判决中也表述过相同观点，Murray's Lessee v. Hoboken Land Improvement Co.,59 U.S.272(1855).[38] Edward Coke, Second Part of the Institutes of the Laws of England, London: W. Clarke and Sons (1809), p.50.[39] Anno 28 Edward HI (1354), III. Statute of Realm (1235-1377), p.345.原文 Process 和 Law 均为大写。

首先，在古老的盎格鲁—撒克逊习惯和依封建土地契约形成的统治秩序中，自然权利观念早在国家概念出现前就已经在普通法传统中根深蒂固。二是在符合依照法律的形式要件后，是否对限制的法律本身还有进一步的要求。

[17]在他看来，并无必要在公民权利和自由外建立一套独立的公权力体系。19世纪末，德国行政法学家奥托·迈耶在其经典著作中提出，法治原则包括法律规范的能力、法律优先及法律保留三部分，[1]法律保留是指立法在特定范围内对行政自行作用的排除。《人权宣言》第7条规定除非在法律所确定的情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留，第10条规定任何人不应为其意见甚至其宗教观点而遭到干涉，只要它们的表达没有扰乱法律所建立的公共秩序等，这些条款与第4条相呼应，甚至可以说具体权利条款中的规定与法律保留的规范形态更相似。部分普通法国家的宪法性文件或人权法也采取这种条文规定的形式，可称为权利限制的法定性原则（principle of legality）。

[55] Panama Refining Co. v. Ryan,293 U.S.388(1935); A. L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States,295 U.S.495(1935).[56] Gundy v. United States,139 S. Ct.2116(2019).[57] See F. Andrew Hessick Carissa Byrne Hessick, Non-delegation and Criminal Law,107 VA. L.REV.281(2021).[58][59] 参见杨晓楠：《美国宪法破产法条款下法院管辖权的诠释：一种联邦主义的视角》，《中国法律评论》2020年第6期。[6]法治国概念的出现是对旧秩序的否定。然而，法律保留所基于国家权力影响公民权利和自由的正当性论证及分权原则，为现代法治国家所共享。[44]直到Allgeyer[45]和Lochner[46]案时期，实质正当程序原则(substantive due process)的出现改变了这种局面，美国联邦法院更为主动地涉足立法的实质审查领域，把自然权利渗入到实质正当性的观念之中。

[13] 参见[德]格奥尔格·耶里内克：《主观公法权利体系》，第9~10页。首先，宪法确定了提供法律规定的法律机制，[7]主权者意志的行使不能再是武断、随意的，法治成为新话语体系建构的核心。

[18]行政权以法律授权为前提，且不得超过授权的界限——越权无效原则(ultra vires)，司法审查作为对行政权监督的有效手段。[64]法定性原则与传统普通法中的行政合法性原则不同：首先，法定性原则的审查依据是具有优越性的人权条款，而非审查行政行为是否符合制定法。

二战后的世界秩序重建，控制国家权力、保障公民基本权利再次成为新秩序构建的核心问题，也是现代法治原则所期望实现的目标，联合国人权公约和区域人权公约影响了新兴立宪主义国家的宪法文本和实践，普通法与大陆法体系在基本权利保护领域出现某种相同之处。参见[英]马丁·洛克林：《公法的基础》，张晓燕译，复旦大学出版社2023年版，第274~276页。与传统法律保留原则相比，普通法基本权利限制条款的适用有些不同。本文尝试以历史主义视角追本溯源，从法律保留原则的宪制基础出发，在基本权利限制语境下探讨法律保留在普通法国家映射出的一系列具体原则及面临的问题，厘清法律保留原则的功能和本质，或可有助于明晰中国的法治话语体系。首先，law of the land在产生之初对法律的理解包括普通法和制定法两方面，甚至是普通法优先，并非为狭义的国会立法。鉴于二战对人权践踏的教训，战后秩序重建核心之一是建立人权保护的公约体系，确认基本权利的优越性及保护机制，同时承认大部分权利可通过本国合法方式加以限制。

对于何为依法的一般性解释而言，众说纷纭，尚未形成一套完整的方法论，上述比较研究或可提供借鉴。六是需要具有合理的可预期性。

[25]霍姆斯大法官在早期Schenck案判决中指出：即使是最严格的言论自由保护也不会保护一个人在剧场中恶意喊叫‘起火，并造成恐慌。不过，对行政行为的法定性审查可与行政法上的合法性审查、合理性审查并行不悖。

[48]这一理解改变了对美国宪法基本权利的传统认知，衍生出宪法未列明的、可由法院识别出的基本权利，如隐私权、堕胎权等，这种扩大解释引发了诸多批评，[49]使正当法律程序条款成为联邦宪法中争议最大的条款之一。其实，那些受人权公约影响较大的普通法国家，在基本权利条款解释方面上已与欧洲大陆法国家逐渐趋同。

[45] Allgeyer v. Louisiana,165 U.S.578(1897)[46] Lochner v. New York,198 U.S.45(1905).[47] See Frank Easterbrook, Substance and Due Process,1982 Sup. CT. REV.85(1982); J. Harvie Wilkinson, Steven Galabresi, Mark Tushnet, et.al, Showcase Panel IV: An Examination of Substantive Due Process and Judicial Activism,17 TEX. REV. L. POL.315(2013).[48] U.S. v. Carolene Products,304 U.S.144(1938).[49] See Richard Myers, The end of substantive due process?,45 WASH. LEE L. REV.535(1988); Andrew Hyman, The little word due,38 AKRON L. REV.1(2005).[50] Timothy Sandefur, In Defense of Substantive Due Process, or the Promise of Lawful Rule; See Howard Jay Graham, Procedure to Substance- Extra-Judicial Rise of Due Process,1830-1860,40 CALIF. L. REV.483(1952).[51] Youngstown Sheet Tube Co. v. Sawyer,343 U.S.579(1952).[52] Nathan Chapman Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers，第1783-1784页。有学者认为，两者制定时期不同，前者制定时考虑程序性正当程序，而后者制定时包括实质正当程序，See Ryan C. Williams， The One and Only Substantive Due Process Clause，120 YALE L. J 408，411(2010).[37] See Frederick Mark Gedicks, An Originalism Defense of Substantive Due Process: Magna Carta, Higher-Law Constitutionalism, and the Fifth Amendment,58 EMORY L.J,585(2009)。比较而言，美国联邦宪法在解释方法上强调原旨主义路径，形成了与其他普通法国家不同的规范形态。有学者指出，将法律限定为国会立法主要基于民主正当性要求，但欧洲人权法院作为区域人权机构，存在与本地民主性的断裂，不需要在形式上采取僵化的解释，法定性原则因此可涵盖国会立法、行政委托立法、普通法、习惯法，甚至更低层次的地方立法、内部规章等。

普通法法院穿越几百年的时间维度，在充满政治纷争的司法判例中建立起人权保护的方法论，防止权力武断行使，为公民行为提供稳定之可预期性，为人的幸福观赋予了法治内涵。此外，加拿大最高法院在1989年的Slaight案中指出，行政命令(adjudicator order)也符合第1条规定的合法性形式，需要依照Oakes案[76]建立的权利限制审查比例原则对行政命令的合宪性进行审查。

联邦宪法基本权利条款主要指修正案的权利法案及第十四修正案，其中部分条款规定了类似法律保留的结构。此外，美国联邦最高法院还认为，不同类型第一修正案权利限制的审查原则(doctrine)也可能不同，如Brandenburg案[27]确定的煽动(incitement)标准仅适用于引发非法行为的言论，[28]最高法院无意将其覆盖整个第一修正案权利谱系。

在国家公权力领域之外，人身自由和财产权是广泛且普遍存在的，无需论证、不言自明，法不禁止为自由，而国家权力的干预则需要法定的授权和程序，并不存在一种概括性公共意志可以直接划定两者的界限。我国学者对法律保留的本土意识主要源于《立法法》规定。

[78]但该案中的少数意见也指出，具体行政决定不属于立法或行政规章，不应在依法律规定的范畴，因为《加拿大宪章》第1条法文版的règle de droit只能指一般规范性文件，不能理解为具体行政行为。进入专题： 法律保留原则 普通法 。[73]第三，2021年的College of Policing 案中，英国上诉法院指出，警察搜集数据行为属于普通法下的合法授权，与立法授权大学制定的指引(guidance)都属于人权条款中依据法律的范畴。[24]当时的不合理性主要基于普通法的一般原则，如搜查通常需要令状(warrant)，即使例外情况下也需满足检查不法行为的正当理由(probable cause)等，并非传统意义的法律保留。

 杨晓楠，法学博士，中山大学法学院教授。18世纪欧洲政治哲学随着旧制度的分崩离析逐渐完成历史使命，新的立宪国家在民族精神影响下建立了差异化秩序，本国法发展逐渐呈现出复杂性和多样性，大陆法与普通法的路径依赖使得不同法系国家在具体制度上相去甚远。

[3]法律保留在发展过程中，衍生出宪法保留、议会保留、简单保留、特别保留等相关范畴，受宪制框架、语言习惯等方面差异的影响，可能出现某种学术话语体系的混乱和对话平台的错位。不过，若将法律保留延伸至各权利限制的实质要件，无疑扼杀了比较研究的可能，本文仅探讨普通法中与此相关的基本原则，不涉及各具体权利限制的实质审查要件。

不过，法律保留基于自由和财产权公式、民主性原则，仍是实现两大法系对话的前提。在1998年英国《人权法》通过后，虽然《人权法》并非宪法，没有当然优越于其他立法的效力，但法院作出符合《人权法》的解释且可以宣告违反性，在政治体制上使《人权法》的权利条款取得优越性地位。

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